反不正当竞争法中仿冒行为的认定与法律适用——原告A公司诉被告B公司不正当竞争纠纷案

裁判要旨

不正当竞争行为认定的决定性标准是“违反诚实信用”的经营行为，“原告是否享有特定的知识产权”并不是不正当竞争行为成立的前提条件。原告生产的“土耳其原装进口的管材管件产品”具有较高的知名度与美誉度，被告未经许可在产品以及网站、宣传彩页等宣传材料上使用“A监制”字样，并突出使用“A”字样，使得消费者误认为该产品来源于原告而进行购买，搭乘本应原告依法享有的较高商品声誉，构成“仿冒”行为，在无法适用《反不正当竞争法》第5条的情况下，应当适用诚实信用的一般条款予以规制。

案情

原告：A公司

被告：B公司

原告A公司，于1971年在土耳其注册成立，于2011年4月7日将企业名称变更为现名称，2001年11月21日，经核准在我国注册“A”商标（商标注册证号为GXXXXX3），2002年6月4日，经受让取得了“A”注册商标专用权（商标注册证号为1XXXXX6），该两商标均核定使用在第19类商品上。从2002年起，原告对在中国境内销售的管材管件产品通过代理商在报纸、公交车站牌等载体上进行了持续、广泛的宣传推广，“A”品牌获得了“2002年中国PP-R管产品质量公证十佳品牌”、“2005年中国十佳名优品牌”、“2002-2003上海市场管材管件十大畅销品牌”“2003-2005年上海装饰材料市场最具实力领军品牌金楹奖”等诸多荣誉称号。针对市场上的侵权行为，原告多次通过行政处罚、民事诉讼、刑事诉讼等方式进行维权。且原告代理商在上海、江苏、浙江等省份的各类媒体上广泛刊载声明，明确A公司系“A”注册商标所有人，A产品均为土耳其原装进口，A公司从未在中国内地和港澳台地区授权任何生产性企业或组织制造该管材（件），因此正牌A不存在任何国产之说，消费者在选购时一定要认准英文商标“A”,注意管体上印有“MADE IN TURKEY”（译文：土耳其制造）这一重要特征。

2006年6月29日，被告法定代表人在香港注册成立案外人C公司，该公司为监制单位，同时授权被告在中国生产和销售PPR管材管件产品，授权有效期为2011年6月5日至2014年6月4日。2012年11月2日，该公司宣告解散。

2012年11月8日，原告在上海恒大陶瓷建材市场619号店铺内购买被告生产的3根水管及15个水管接头，价格104.5元，并现场获得被告产品的宣传彩页。2012年11月22日，原告在被告的生产经营场所购买2根水管及16个水管接头，价格65元，并现场获得范某某的名片。被告生产销售的上述水管管材产品上印有黑色墨迹的“A”字样，并贴有绿色防伪标签，标签上有“A公司”字样，其中“A”字体突出显示；被告生产销售的水管接头管件产品上贴有绿色防伪标签，标签上有“A”字样，其中“A”字体突出显示。被告产品宣传彩页正、反面最下方均有上下排列的“A公司监制”、“B公司制造”等字样，宣传彩页反面将“A”作为产品名称多处粗体突出显示。被告员工范某某的名片上载明的公司为“A公司”。

被告经营的“www.A.com”网站页脚有“A公司（上海公司）”字样；网站“公司简介”载明被告是一家集科研、开发、生产、销售A为一体的现代化高新技术企业，专业生产给水用PP-R管材、管件、土耳其皮尔萨管，其中“A”字样均加粗突出显示；网站上“新闻中心”共四篇文章，“A防伪标识”、“如何辨别A真假A防伪”、“A抗菌纳米管”均粗体突出使用“A”字样，并称“A是土耳其原装进口的”。审理中，被告网站页脚更改为“上B公司PERTP版权所有、产品：A萨”，在公司介绍中仍突出使用“A”，在“新闻中心”有“A公司”一文，在其他文章中仍加粗使用“A”字样。

原告为制止本案侵权行为支付侵权公证费3,000元、购买涉嫌侵权商品费用169.50元、差旅费368元以及律师费2万元。

原告诉称，原告生产的土耳其原装进口的A管材及配套产品，在市场上具有极高的声誉并为相关公众所知悉。被告作为同一行业的生产厂家，明知原告产品在建材行业内的知名度，却擅自在管材管件产品上突出使用有“A公司”字样，在管材产品上标注“A”字样，客观上使普通消费者对该产品的来源产生混淆，误认为其产品是原告或原告关联企业生产销售的产品，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，已经构成了不正当竞争行为。同时，被告通过报纸、网络及全国各地经销商进行产品销售推广过程中，大量突出使用“A”字样，并称产品系土耳其原装进口，使得消费者对其产品的来源产生了混淆或误认，也构成了不正当竞争行为。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令被告：1.立即停止对原告的不正当竞争行为；2.赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币50万元；3.在《新民晚报》上刊登声明，公开消除影响。

被告辩称，“A”非原告注册商标，也非原告企业名称或字号，众多生产销售管材管件的企业名称中都含有“A”，市场上还有“上海A”、“进口A”等多种A管材管件产品，且原告产品在上海市场知名度较低，故“A”不具有显著性，与原告产品没有唯一对应性，原告无权就本案提起诉讼。同时，A公司及其英文名称A系在香港合法注册的公司，系被告的监制单位和授权单位，被告在涉案产品上标注上述公司中英文名称系合理使用，且被告在宣传中也均会标注作为制造商的企业名称，故被告使用该中英文企业名称不会引起消费者误认，不构成不正当竞争行为。被告从未单独使用“A”字样进行广告宣传，不存在不正当竞争行为，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

审判

上海市浦东新区人民法院经审理认为:原告享有“A”注册商标专用权，原告生产的管材管件产品早于2000年左右即进入中国市场进行销售，原告在产品上及宣传推广中一直持续使用“A”、“土耳其原装进口”等字样和标识，并持续声明“土耳其原装进口的A产品”才是原告生产的产品，购买时要认准产品上的“A”及“MADE IN TURKEY”（译文：土耳其制造）字样，故在我国，“土耳其原装进口的A管材管件”与原告之间形成了来源对应性，具有较高的市场知名度和美誉度。

被告在生产销售的管材管件产品上使用“A公司”中英文标识，且突出使用“A”字样，在员工名片、广告宣传彩页、公司网站等宣传载体上使用“A”、“A公司（或监制）”等字样，主观上具有搭乘原告较高商品声誉的故意，客观上导致相关公众对该产品的来源产生误认和混淆，侵害了原告的合法权益，对原告构成不正当竞争,应当依法承担相应的民事责任。土耳其原装进口的A产品具有较高的市场知名度与美誉度，原告依法享有该知名度与美誉度所带来的竞争优势及经济利益，被告应当停止不正当竞争行为；同时，因原告产品与被告产品均在在上海地区长期销售，被告的行为容易导致相关公众对其生产和销售的商品的来源产生混淆或误认，应当承担消除影响的民事责任；鉴于原告没有证据证明其因被告不正当竞争行为所遭受的实际损失或被告因涉案行为所获得的利润，故本院综合考量原告注册商标的显著性与知名度、原告商品的知名度与美誉度、被告侵权行为的性质、程度、损害后果、主观恶意以及原告为制止被告侵权行为所支付的合理费用等因素予以酌定。综上，为保护原告的合法权益，维护诚实守信、公平竞争的社会经济秩序，依照《民法通则》第4条、第5条、第134条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款、《反不正当竞争法》第2条、第9条第一款、第20条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第一款之规定，判决：1.被告立即停止对原告的不正当竞争行为；2.被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币150,000元；3.被告于本判决生效之日起十日内在《新民晚报》上刊登声明，消除影响，内容需经法院审核。

一审判决后，原、被告双方均未提起上诉。

评析

本案中，被告在产品、公司员工名片等上标注“A公司”，让消费者误认为涉案产品的提供方系该公司，且在该公司已经注销的情况下，仍大肆使用，对自己生产的产品来源做引人误解的虚假宣传，而这种虚假宣传的结果，因原告“土耳其原装进口的A产品”具有较高的知名度，而导致“仿冒”的后果。如何在反不正当竞争法中，对“仿冒”行为进行规制和法律适用成为本案的关键问题。

（一）反不正当竞争法视野下“仿冒行为”的解读

“仿冒（行为）”或者“假冒（行为）”一词是学理概念，系从英美法国家的“Passing off”或“palming off”移译而来。大概从1803年开始，英美普通法缓缓地发展出欺诈侵权之诉的一个分支并称之为仿冒（Passing off）或冒用（palming off）。简单地说，作为侵权形态的仿冒，是指将自己的产品冒充他人产品。

制止商品来源上的假冒，是早期反不正当竞争法的主要内容。随着经济的发展，仿冒的概念也在扩张，现今仿冒几乎与来源混淆成为同义词。<BR> 仿冒（假冒）具有非常广泛的内涵，大体来说，以虚假标示的方式，让消费者误认为自己的商业活动、商品或服务来源于他人，或得到他人认可，或附属于他人，都属于仿冒（假冒）的范畴。其中的虚假标示，可以是商标的虚假标示，可以商号的虚假标识，还可以是商品外观的虚假标示。注册商标的虚假标示已经通过独立的商标立法予以规制，故不正当竞争法视野下的假冒主要体现在对未注册商标、商号以及商品外观等的虚假标示上。

（二）仿冒行为与虚假宣传行为的界分

我国《反不正当竞争法》第9条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。将仿冒行为与虚假宣传行为进行比较，两行为均表现为“虚假陈述”，这就导致司法实践对“仿冒”的认定出现偏差，特别是在原告无法证明其享有知名商品的特有名称、包装、装潢或商号权，无法适用《反不正当竞争法》第5条的情况下，法院往往将被告的仿冒行为解释为对商品来源的虚假宣传，适用《反不正当竞争法》第9条进行规制，禁止虚假宣传俨然成为规制仿冒行为的兜底保护。实际上，仿冒行为与虚假宣传行为具有不同的内涵，并不发生重合，两者应当予以区分适用。

“仿冒行为”是指商品“来源”上的虚假标示，导致与特定的竞争者产生来源混淆，其侵害的是特定竞争者的利益，即A提供的商品让消费者误认为来源于B或与B有许可、赞助等关系，这种情况下，A提供商品时会尽可能地隐藏自己的信息，信息的虚假标示最好让消费者认为这就是B的产品，最极端的表现就是提供与B外观完全一样的假冒商品。“虚假宣传行为”是指商品“特性”上的虚假标示，如商品的本质、特征、成分、生产者、功能与用途等的虚假陈述，导致相关公众误导，在这种情况下，A提供的商品上会具体标明来源于A，但就自己的商品的“特性”做虚假的标示，其侵害的主要是消费者的利益以及该行业的竞争者的利益，往往不针对特定的竞争者。正是基于两者具有不同的内涵，《巴黎公约》第10条之三将“具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为”，即仿冒行为，与“在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法”，即虚假宣传行为，作为两类典型的不正当竞争行为分别罗列。世界知识产权组织也说明，“仿冒行为”造成混淆，可认为是竞争法的“传统”领域，也就是保护竞争者；而“虚假宣传行为”即误导，系1958年新增的行为，既考虑了竞争者的利益，也考虑了消费者的利益。本案中，被告有自己的企业名称，却未在产品上予以标示，而直接使用“A公司”的名称，且在产品和广告宣传中突出使用“A”字样，极力的虚化自己作为产品提供者的信息，放大容易造成相关公众混淆的原告产品信息，以达到与原告产品来源进行混淆的目的，被告的行为属于商品“来源”上的虚假标示，属于典型的仿冒行为，而非虚假宣传行为。

（三）仿冒行为构成不正当竞争的法律适用

对仿冒行为的规制，直接体现在我国《反不正当竞争法》第5条第（二）、（三）项，要适用该条款，原告必须证明其享有知名商品的特有名称、包装、装潢或企业名称权等特定的知识产权。但当原告不享有上述特定的知识产权，无法适用《反不正当竞争法》第5条时，如何处理呢一种观点认为，仿冒行为已经在我国《反不正当竞争法》第5条予以了明确规定，如果原告不享有特定的知识产权，则无权提起不不正当竞争之诉。被告在本案中亦辩称，原告就“A”不享有任何知识产权，诉讼主体不适格。另一种观点认为，这种行为具有不正当性，违反了反不正当竞争法的诚实信用的基本原则，应当适用《反不正当竞争法》第2条予以规制，笔者赞同该种观点。

《巴黎公约》第10条之二明确规定：“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争”。人们越来越认识到有必要针对无正当理由的“不适当”行为或者是对竞争对手的成果“搭便车”的行为提供保护，而不考虑特定知识产权的可获得性，只要在个案中，这样的行为是不正当的。

因此，违反诚实信用的经营行为系不正当竞争行为成立的根本标准，而原告否是否享有特定的知识产权，并非不正当竞争行为成立的前提条件。《反不正当竞争法》第5条第（二）、（三）款是对典型的、类型化的仿冒行为的规制，并非涵盖所有的盗用特定经营者商誉的仿冒行为，不能以无法适用该条款而拒绝给予其他非类型化仿冒行为以保护，此时，应适用反不正当竞争法诚实信用的一般条款予以规制。许多国家的实践已经证明按照《反不正当竞争法》一般条款认定不正当竞争行为的案件必然会越来越多。

我国《反不正当竞争法》第二条也明确规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。司法实践中，已经存在大量适用《反不正当竞争法》第二条一般条款认定不正当竞争的案件。

本案中，原告A公司，但于2011年4月7日变更为“AA公司”，在原告于2012年11月对被告的侵权行为进行取证时，原告已经不享有该企业名称权，对“A”字号也不享有权利。原告虽然享有“A”注册商标专用权，但在本案中未主张商标侵权，且原告产品上直接使用“A”注册商标，在产品的境内销售以及广告宣传中，一直将“A”与“A”在一起使用，在各地发布的声明中，也突出强调原告的产品均为土耳其原装进口，正牌A水管不存在任何国产之说，消费者在选购时一定要认准英文商标“A”，注意管体上印有的“MADE IN TURKEY”（译文：土耳其制造）字样。因此，本案虽然无法认定原告就“A”中文字样享有特定的知识产权，但“土耳其原装进口的A产品”经过原告长期的销售与宣传，与原告之间形成了产品来源的特定对应关系，具有较高的知名度与美誉度。被告与原告系管材管件产品的直接竞争者，应当知道原告的“土耳其原装进口的管材管件产品”的知名度与美誉度，却在产品以及网站、宣传彩页等宣传材料上使用“土耳其A国际集团监制”字样，并突出使用“A”字样，将“土耳其”国家名称与“A”文字一起使用，使得消费者误认为该产品来源于原告而进行购买，搭乘本应原告依法享有的较高商品声誉，侵害了原告的合法权益，违反了诚实守信、公平竞争的商业道德和竞争原则，构成不正当竞争。