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吴志朝因与上诉人浙江夏而服饰有限公司、李保良特许经营加盟合同纠纷一案

2018年1月6日  上海特许经营律师

上诉人(原审原告):吴志朝,男,1963年11月18日出生,汉族,住河南省禹州市颖川东路市金属回收公司家属院。

委托代理人:韩旭升,禹州市法律援助中心律师。

上诉人(原审被告):浙江夏而服饰有限公司。住所地:浙江省东阳市歌山镇楼西宅。

法定代表人:王臣玉,该公司执行董事。

委托代理人:王霄力,河南裕达律师事务所律师。

上诉人(原审被告):李保良,男,1963年12月21日出生,汉族,现住郑州市管城回族区南关街205号院3号楼14号。

委托代理人:赵剑英,河南世纪通律师事务所律师。

上诉人吴志朝因与上诉人浙江夏而服饰有限公司(以下简称夏而公司)、李保良特许经营加盟合同纠纷一案,吴志朝于2007年7月17日向河南省郑州市中级人民法院(以下简称原审法院)起诉,请求判令:夏而公司、李保良赔偿其直接损失1609431元,间接利益损失4089540元,共计5698971元;并承担本案诉讼费用。原审法院于2008年4月15日作出(2007)郑民二初字第52号民事判决,吴志朝、夏而公司和李保良均不服,向本院提起上诉,本院受理后依法组成合议庭,于2008年7月16日、7月31日公开开庭进行了审理,吴志朝及其委托代理人韩旭升,夏而公司委托代理人王霄力,李保良的委托代理人赵剑英到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:2005年7月初,夏而公司的代理人李保良开始与吴志朝协商签订特许经营加盟合同事宜,吴志朝为了签订特许加盟合同,开始了合同签定的前期准备工作,包括租赁房屋、装修店面等。

2005年8月1日,李保良作为夏而公司休闲部的代表与吴志朝签订了书面《特许经营加盟合同书》,该合同约定:“一、夏而公司特定吴志朝在河南省、市管辖范围内销售‘夏而’产品,经营面积八十平方米;为了保证双方合作的顺利开展,吴志朝必须在合同签订之日即向夏而公司交纳品牌加盟专营权费3万元;若合同期间吴志朝无违约行为,合同期满夏而公司将品牌加盟专营权费无息返还。三、吴志朝保证每年度向夏而公司最低进货300万元,以后每年指标递增15%,若吴志朝每年度未能完成指标的80%,夏而公司有权终止合同;吴志朝首次预付货款20万元。六、本合同为期两年,自2005年8月1日至2007年7月30日止;吴志朝连续两个月未进货,夏而公司视吴志朝单方面终止合同。七、吴志朝专卖店内禁止销售非‘夏而’品牌产品等。”

合同签订后,双方当事人又达成如下补充条款:“全年完成200万元,户外广告,室内装修公司实款报销。”

吴志朝为了签订和履行合同先后向夏而公司汇款共计160000元,其中于2005年7月30日向夏而公司汇款50000元、2005年8月28日汇款10000元、2005年9月8日汇款20000元、2005年9月11日汇款20000元、2005年10月29日汇款60000元。夏而公司先后向吴志朝发货价值128135元。

2005年7月14日吴志朝向王吉锋支付银基商贸城B6077号房屋转让费100000元和两个月的租金20000元,作为经营夏而品牌服装的郑州专卖店。

2005年7月20日吴志朝为装修银基商贸城B6077号房屋向禹州市弘丰装修部支付装修费用35000元。

2005年8月4日吴志朝在河南格林大酒店长包房3间,用作夏而服饰展厅,同时向河南格林大酒店有限公司一次性支付长包客房费23400元。

2005年8月5日吴志朝开始直接向河南银基房地产开发有限公司支付B6065号和B6077号房屋的相关租赁费用,该商铺套内面积为93.1平方米,该商铺每平方米综合费用为每月109元。吴志朝按照上列标准向河南银基房地产开发有限公司支付了2005年9月15日——2007年9月14日的相关费用。2005年8月8日吴志朝为装修河南格林大酒店长包客房向禹州市弘丰装饰部支付装修费用38000元。

2005年8月12日吴志朝为发布夏而服饰广告向河南银基广告文化传播有限公司支付广告费用50000元。

2005年8月18日吴志朝为夏而服饰招商向河南省红珊瑚酒店支付各项费用32170元。

2005年8月15日至2005年9月15日期间吴志朝为夏而服饰招商共向郑州鑫宏源广告传播公司支付各项费用3343元。

在特许经营加盟期限内,夏而公司将已由吴志朝购买的样衣回购并用于该公司在其他省市进行的招商展示。夏而公司为履行特许经营加盟合同向吴志朝提供了“夏而”服饰的标志、标牌等辅料,并授权上诉人吴志朝自行贴标销售夏而服饰。夏而公司在特许经营加盟合同期限内,存在未按吴志朝订货要求及时供货的情况。

原审法院认为:一、关于特许经营加盟合同的效力和主体。李保良与吴志朝签订的特许经营加盟合同,不违反法律、行政法规的强制性规定,故为合法有效的合同。因李保良是作为夏而公司休闲部的代表与吴志朝签订的特许经营加盟合同,并加盖有夏而公司休闲部的印章,该合同签订后,吴志朝与夏而公司也实际履行了该合同约定的部分内容,故该合同的权利义务应依法由夏而公司承担。

夏而公司辩称,根据夏而公司与郑州市金盾服饰有限公司(以下简称金盾公司)签订的商标授权合同,责任应由金盾公司承担。因夏而公司辩称的商标授权合同关系与本案财产损害赔偿纠纷不是同一法律关系,故该辩称理由不当,不予支持。

二、关于夏而公司是否存在违约行为。吴志朝与夏而公司之间存在特许经营加盟合同,故双方当事人均应按照诚实信用的原则遵照履行。根据特许经营加盟合同的约定,吴志朝应在夏而公司特定授权的范围内销售夏而产品,同时根据《中华人共和国产品质量法》第二条的规定,产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。故而本案合同中约定的产品,应是指由主料、辅料等有机结合而成,用于销售的成品,而不是成品组成部分之一的辅料。本案中,夏而公司实施了向吴志朝提供“夏而”服饰的标志、标牌等辅料,并授权吴志朝让其自行贴标销售夏而服饰的行为,显然违背了上述合同约定。

同时,夏而公司在收到吴志朝的货款后,未能按照吴志朝的订货款式和相应型号发来服装,存在供货不及时和供货不足的情况。夏而公司还将已由吴志朝购买并已用于招商展示的样衣,进行回购用于其他省市的招商展示。

综上,可以认定上诉人夏而公司存在货源不足,不能全面及时履行供货义务的违约情形。

三、关于吴志朝是否存在违约行为。1、吴志朝首次预付款是否存在违约行为。根据特许经营加盟合同的约定,吴志朝首次预付货款200000元,但其只支付了50000元,并不符合双方合同约定的标准,但其行为并不构成违约。首先,吴志朝首次付款低于200000元,是经过李保良同意的。其次,对于吴志朝首次付款50000元,其中20000元是预付款,夏而公司是明知的,直至本案开庭前,夏而公司也未因首次预付款不足而向吴志朝提出异议;且夏而公司随后数次向吴志朝进行发货。 综上,可以认定夏而公司以自己的行为,同意了吴志朝预付款可以低于200000元的事实,即可以认定吴志朝和夏而公司双方以各自的行为变更了特许经营加盟合同有关首次预付货款的约定,故吴志朝首次付款低于200000元的行为,不能认定为违约行为。

2、吴志朝是否存在经营其他品牌服装的违约行为。夏而公司认为吴志朝违反了特许经营加盟合同书中关于“吴志朝专卖店内禁止销售非夏而品牌产品”的约定,并向法庭提交了用以支持其主张的两份公证书。根据该两份经过公证的照片和录像资料可以看出,在吴志朝经营的夏而服饰专卖店外墙确有其他品牌服装的宣传画,但并未显示吴志朝在其夏而专卖店内存在销售非夏而品牌产品的行为。故不能认定吴志朝存在经营其他品牌服饰的违约行为。

四、关于吴志朝经济损失的确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。夏而公司在履行特许经营加盟合同过程中存在违约行为,故夏而公司应对自己的违约行为承担赔偿责任。1、在特许经营加盟合同签订前吴志朝为了签订和履行合同的需要,向王吉锋支付了银基商贸城房屋转让费100000元,但由于夏而公司的违约行为致使两年期限的特许经营加盟合同无法正常履行,此项前期投入吴志朝无法收回,故该项投资可视为损失。对于吴志朝向王吉锋支付该房屋的前期两个月租金20000元,是吴志朝正常经营的必要支出,不能作为损失计算。2、在前期房屋租赁到期及特许经营加盟合同签订后,吴志朝为了履行合同的需要直接向银基房地产开发公司支付了2005年9月15日——2007年9月14日的商铺相关费用。因吴志朝于2005年10月9日支付最后一笔购货款后,未向夏而公司再行支付款项,其是基于夏而公司无货可供的违约行为而采取的自救措施,故以2005年11月1日作为夏而公司停止履行供货合同义务的最后期限,较为合适。对于吴志朝向银基房地产开发公司支付的2005年11月1日以后至2007年7月30日合同到期之日期间(共计21个月,每月租金93.1平方米×109元/平方米×21=213105.9元)的租房投入,因夏而公司的违约行为难以收回成本,应计做损失较为合适。对于2005年11月1日以前的租房投入,应视为吴志朝正常经营的必要支出,不能作为损失计算。3、对于吴志朝为了特许经营加盟招商需要投入的装修费、广告费、长包客房费等项费用共计181913元,因夏而公司的违约行为致使特许经营加盟合同无法正常履行,这些投入吴志朝在短期内无法收回,故这些投入可视为损失。 4、吴志朝为了签订合同先后向夏而公司汇款共计160000元,对于夏而公司向吴志朝发货价值,双方均未举出证据,故按照吴志朝自认发货价值128135元确认,对于未发货价款31856元,应由夏而公司退还吴志朝。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定,“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”吴志朝于2005年10月29日向夏而公司支付完60000元货款后未再向夏而公司支付其他货款,是基于吴志朝认为夏而公司已存在无货可供的情况下行使的不安抗辩权。故吴志朝于2005年11月之后又继续在禹州租赁房屋并产生租赁转让费、房屋租赁费、房屋租赁登记费和房屋装修费用等,不能认定为合理投入,应视为吴志朝在明知夏而公司存在违约后未采取措施而产生的扩大损失,依法应由吴志朝自身承担责任。对于吴志朝所主张的客户住宿费用、员工工资损失、工商税费、通讯费用等项费用,应是其从事特许经营加盟所产生的正常支出,故不应作为损失予以支持。对于吴志朝所主张的货款和借款利息,因无法认定这些款项是用于履行与夏而公司相关的特许经营加盟合同,故不能作为损失予以支持。

吴志朝所主张的间接损失,主要是基于其所举出的加盟手册中65%以上的加盟利润回报,因该加盟手册并不是特许加盟合同的组成部分,故对该项主张,不予支持。

综上所述,对于吴志朝所主张的赔偿数额中的直接经济损失,在扣除其从事特许经营加盟所必然产生的正常支出后,对其合理部分应作为经济损失予以支持;对于吴志朝所主张赔偿数额中的间接经济损失,因缺乏相关依据,不予支持。夏而公司和李保良的抗辩理由,因缺乏事实和法律依据不能成立,不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条和第一百一十九条之规定,判决:一、夏而公司在判决生效之日起十日内支付吴志朝经济损失526883.9元。二、驳回吴志朝对夏而公司和李保良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51692元,由夏而公司负担9068元,吴志朝负担42624元;对于吴志朝负担部分予以免交。

吴志朝、夏而公司、李保良均不服原审判决向本院提起上诉。

吴志朝上诉称:一、原审判决只赔偿吴志朝部分直接损失,而对于其他直接损失未予支持错误。1、2005年11月份,夏而公司在不能依据合同约定向吴志朝供货后,吴志朝一直与夏而公司交涉,但夏而公司总是答复只是货源暂时短缺、很快就能供货,正是由于夏而公司的承诺吴志朝才继续为完全履行合同进行投入,包括在禹州租赁房屋开设夏而公司专卖店,雇佣员工支撑店面等,而吴志朝不可能中止或终止合同,因为晚供几个月货给吴志朝造成的损失远远小于中止或终止合同造成的损失。吴志朝在禹州开设专卖店的投入是夏而公司在不能供货后恶意拖延行为或者说是恶意欺诈行为造成的,所以吴志朝在2005年11月以后的投入亦应当由夏而公司予以赔偿。2、吴志朝主张的客户住宿费用、员工工资损失、工商税费、通讯费用等费用是由于夏而公司的违约造成的。如果夏而公司不违约,吴志朝能够正常代理这个品牌,自然属于从事特许加盟经营所产生的正常支出,这项费用会分摊入吴志朝后期的经营成本,而在销售额中得以收回,但由于夏而公司违约,使吴志朝不能正常经营,这些先期的投入成本本应能够在销售中收回,但却无法收回,这种由于夏而公司违约,而无法收回的投入当然就是夏而公司给吴志朝造成的损失。3、由于夏而公司违约使吴志朝在履行合同期间,用于经营夏而公司产品而从银行和个人处的借款及利息不能收回,该项损失亦应由夏而公司赔偿。二、根据合同法第一百一十三条的规定,夏而公司给吴志朝造成的间接损失应由其赔偿。服装销售业有丰厚的利润回报,夏而公司的加盟手册也明确写明“确保加盟商有65%以上的利润回报”,但因夏而公司违约,使吴志朝并没有获得因合同履行而可获得的利益,故对这些间接损失夏而公司应当予以赔偿。请求二审法院撤销原判,判令夏而公司赔偿直接损失1609431元,赔偿间接损失4089540元,合计5698971元。

夏而公司上诉称:1、夏而公司不是本案适格被告。本案中夏而公司所提供的两份商标授权许可合同、补充协议、协议书、终止商标许可协议均能证明夏而公司与金盾公司之间属商标许可法律关系,而金盾公司与吴志朝之间存在买卖法律关系。吴志朝提供的夏而公司休闲部印章是为了给金盾公司能够更好的开拓业务提供方便,其后果应由金盾公司承担,夏而公司从未接到过吴志朝货款,也从未发给其任何产品。李保良是受金盾公司的委托和指派,为金盾公司工作的管理人员,其行为应由金盾公司承担,而原审法院对夏而公司提供的证据不予采信是错误的。2、本案是吴志朝违约在先,夏而公司不应承担违约责任。(1)根据特许经营加盟合同约定,吴志朝首付款为20万元,但其汇款包括其应交的品牌加盟专营权费3万元在内共汇16万元,扣除品牌加盟专营权费3万元,其只交13万元,而李保良代表的金盾公司已向其发17万元的货。吴志朝未按合同约定支付首付款20万元,已违约在先。(2)在2005年8月25日的订单中明确应付36285元预付款,而吴志朝只在2005年8月28日支付1万元,明显是由于吴志朝自己实力不够造成违约,而原审法院未认定吴志朝违约在先有失公正。(3)从货款总数来说,就按原审认定吴志朝自认货款128135元,加上吴志朝自己提供的证据中反映尚有1万元左右的货物回购,其金额也大大超过吴志朝支付的13万元货款,怎能认定夏而公司违约呢(4)合同约定吴志朝的专卖店禁止销售非夏而品牌产品,而吴志朝在起诉后,在银基商贸城B6077的广告上仍留有经营雅鹿品牌服装广告,这足以认定吴志朝经营雅鹿品牌服装的事实,原审以“未显示吴志朝在夏而专卖店内存在销售非夏而品牌产品的行为”有失公正。3、吴志朝的损失计算是错误的。(1)向王吉锋付10万元转让费的问题,原审法院以2005年11月1日作为夏而公司停止供货和履行合同义务最后期间,那么该房屋转让的时间是2年,10万元按2年分摊,计算至2005年11月1日止,也只有3个月时间,2005年11月1日后吴志朝完全可以转租或经营其他品牌进行自救,故2005年11月1日后该项费用计入损失有失公允。(2)对吴志朝在2005年11月1日前后房屋转让费用和向银基公司支付现金问题应由吴志朝本人负责。(3)对于装修费用、广告费用因吴志朝违约在先,其后果亦应由其本人承担。(4)原审对货款16万元及未发货款31856元的认定也存在错误。因为吴志朝汇给李保良的16万元中,有3万元是加盟费,而不是货款。综上,本案夏而公司的主体不适格,夏而公司与吴志朝未发生过任何收货和收款行为。吴志朝与金盾公司存在法律关系,其后果应由金盾公司承担。况且吴志朝自己未付20万元和在经营过程中经营雅鹿品牌服装的违约在先,导致吴志朝无法经营的原因是其实力不够所致。原审认定事实错误,请求二审法院撤销原审判决,改判驳回吴志朝对夏而公司的诉讼请求。

李保良上诉称:一、原审认定夏而公司存在违约行为错误,本案真正的违约方是吴志朝。1 、原审认定严重违背了合同关于“款到发货”这一付款方式的明确约定。双方在合同中明确约定“款到发货”、“首次预付20万元”、“加盟费叁万元”,在吴志朝未付款的情况下,夏而公司自然不可能向其发货,原审认定夏而公司无货可供错误。2、原审认定的夏而公司向吴志朝供货金额错误。吴志朝仅支付16万元,扣除加盟费3万元,实际付款为13万元,而夏而公司向其供货金额为172793元,已超出吴志朝付款金额。原审不扣加盟费,认定供货金额为128135元错误。3、原审对终止后的合同进行认定缺乏依据。合同第六条明确约定:连续两个月不进货,视为吴志朝方单方终止合同。吴志朝在第一次进货后,长期未能付款提货,无法完成约定销售量,双方合同早已终止。在此情况下,原审法院对其长期的租金损失予以支持没有依据。二、原审法院对吴志朝的经济损失计算有错误。吴志朝计算的经济损失缺乏依据且违背常理,李保良和夏而公司对其提供的关于经济损失方面的证据的真实性和关联性均予以否认,其损失完全是编造出来的,原审予以认定错误。请求查清事实,驳回吴志朝的诉讼请求。

吴志朝和夏而公司及李保良的答辩意见与其各自的上诉意见相同。

根据上诉人吴志朝、夏而公司和李保良三方的上诉答辩意见,本院归纳三方二审的争议焦点为:1、夏而公司同吴志朝之间是否存在特许经营加盟合同法律关系2、吴志朝是否违约在先,夏而公司是否违约,是否应对吴志朝的损失承担违约责任3、如果夏而公司应承担违约责任,那么应赔偿吴志朝损失数额是多少各方对本院归纳的争议焦点均无异议。

本院经审理查明:1、吴志朝与夏而公司双方提交的特许经营加盟合同最后的夏而公司签章处均加盖有“浙江夏而服饰有限公司休闲部”的公章,夏而公司称夏而公司与金盾公司签订商标授权合同,授权金盾公司使用夏而公司的商标,该公章系授权金盾公司办理业务使用,李保良使用该公章签订加盟合同已超出夏而公司对其授权,夏而公司对此不应承担责任。吴志朝对此不予认可。2、本案的特许经营加盟合同约定加盟合同一式两份,夏而公司与吴志朝各持一份。在本院二审审理中吴志朝和夏而公司各提交一份特许经营加盟合同书,吴志朝提交的加盟合同第六条第一款为“本合同为期2年,自05年8月1日至07年7月30日止”,夏而公司提交的加盟合同第六条第一款为“本合同为期1年,自05年8月1日至06年7月31日止”。吴志朝提交的加盟合同最后一页双方的签字盖章处添加有以下内容:“补充条款:全年完成200万元,户外广告、室内装修、公司实款报销。一、夏而公司夏而服饰厂在温州市双屿双岙工业区8弄16号,厂里备现货,供货制,厂里有西服,有夹克。二、吴志朝要求夏而公司在合同期间内和首次发货时,吴志朝必须看到夏而公司常熟和温州厂里有现货时,吴志朝先汇款,夏而公司后发货。三、如果夏而公司的货源不足等原因造成的损失,有夏而公司负责解决承担给吴志朝所造成的损失。”夏而公司提交的加盟合同的最后签字盖章处后面没有该内容。吴志朝称该段文字是其后来加上的,已征得夏而公司同意,夏而公司对此不予认可。3、在本院二审开庭时,吴志朝申请传唤证人夏而公司南阳代理商黄保群和销售夏而公司货的兰剑、贾凤有出庭作证,该三人出庭作证称:夏而公司供给吴志朝的货跟不上,常缺货,货号不全,达不到要求,款式不齐。4、夏而公司供给吴志朝有价值1.5万元的夏而商标,价值1865元的包装袋、衣架等辅料。5、夏而公司在吴志朝经营期间又与南阳的黄保群签订订货合同,发展黄保群为南阳市夏而代理商。又在郑州德化街发展一家代理商。6、李保良称其包括辅料已供给吴志朝17万余元的货物,申请法院到郑州市立达物流有限公司对供货数量、时间及金额调查取证。本院到郑州立达物流有限公司取证时,郑州立达物流有限公司以时间太长,存根找不到不予出具证明。7、吴志朝称其2005年11月份开始租赁及装修禹州夏而专卖店共计支出房屋转让费9万元、两年租赁费16万元、装修费5万元,其提交了2005年11月16日与杨莉鸿签订的房屋租赁转让协议和杨莉鸿出具的收到条,证明其支付了9万元;提交了其与连增枝签订的房屋租赁协议和连增枝出具的收到条 ,证明其支付了两年的租赁费16万元;提交了其与禹州市弘丰装饰部签订的装修协议及禹州市弘丰装饰部开具的发票证明其装修禹州专卖店支出了5万元。夏而公司以此时双方已发生矛盾系扩大的损失、李保良以没让其装修对该项损失不予认可。8、在二审审理中,吴志朝称其在银基商贸城专卖店陆续经营到2006年下半年才彻底停止经营。9、吴志朝提交的夏而公司招商加盟手册上显示:“加盟利益:合约区域内,独家经营,利益共享。优惠的供货价格政策,确保加盟商有65%以上的利润回报。”李保良认可加盟手册是其交给吴志朝的。其他事实与原审查明事实相同。

本院认为,李保良使用夏而公司授权办理业务用的“浙江夏而服饰有限公司休闲部”的公章与吴志朝签订加盟合同的行为系代理夏而公司从事业务活动的职务行为,夏而公司应该对李保良使用该公章从事的活动承担民事责任,因此吴志朝与夏而公司形成特许经营加盟合同法律关系。而夏而公司与金盾公司签订商标授权合同形成的法律关系与本案不属同一法律关系。因此本案系特许经营加盟合同纠纷,原审以财产损害赔偿纠纷定性不当。吴志朝与夏而公司双方提交的合同上约定的履行期限不同,双方均不能证明手写字是何人填写及打印的制式合同是何方提供,但从合同约定的每年保证进货数量及每年指标递增的内容看,合同期限起码是一年以上。因此对吴志朝提交合同上两年的履行期限予以认定,对吴志朝提交的合同后边添加上去的内容因夏而公司不予认可,吴志朝亦不能提供证据证明经过夏而公司同意,对此不予认定。虽然双方签订的合同约定吴志朝交纳品牌加盟专营权费3万元及首次预付货款20万元,但吴志朝在第一次向夏而公司付款后,夏而公司即开始向吴志朝供货,并在原审开庭前未对此提出过异议,因此应视为对合同此项约定的变更,不能以此认定吴志朝构成违约。故夏而公司上诉称夏而公司不是适格被告及其与李保良共同上诉称吴志朝违约在先的理由不能成立。

双方签订的加盟合同约定吴志朝在特定区域内独家销售夏而公司所生产的夏而产品,又约定在河南省范围内销售夏尔产品,该约定系许可吴志朝独家在河南省区域内从事夏而产品经销,夏而公司在吴志朝经营期间又在郑州市及南阳市与他人签订合同、发展代理商已构成违约。夏而公司在向吴志朝供货中,由于货物货号不全,不能全面及时履行合同义务,致使吴志朝不能从事正常经营亦构成违约,对此夏而公司应对吴志朝损失承担赔偿责任。原审认定的直接损失包括吴志朝的银基商贸城房屋转让费、商铺租赁费、装修费、广告费及长期包房费等正确,吴志朝于同年11月份对禹州专卖店进行装修,距其最后一次即2005年10月29日向夏而公司预付货款不到一个月的时间,虽然可以认定吴志朝后来行使了不安抗辩权,但不能证明此时吴志朝已预见到存在供货风险而行使了不安抗辩权。吴志朝在禹州装修专卖店的损失应该是依据加盟合同约定产生的合理投入。因此禹州专卖店的损失应该由夏而公司赔偿,原审认定此损失系吴志朝行使不安抗辩权后没有采取适当措施扩大的损失应由吴志朝个人承担不妥。吴志朝主张的5万元装修费有其与禹州市弘丰装饰部签订的装修协议及发票证明,对此项损失可以认定,但租赁转让费和租赁费仅凭吴志朝与个人签订协议及个人所写收到条证据不足,本院不予认定。吴志朝与夏而公司签订加盟合同是为了获取利益,如果没有夏而公司违约行为的发生,吴志朝在正常经营的状况下应该能够得到相应的预期利益,因夏而公司违约造成加盟合同不能履行,使吴志朝的预期利益不能实现,因此夏而公司应适当赔偿吴志朝的预期利益损失。对吴志朝的预期利益损失,考虑到吴志朝陆续经营至2006年下半年的情况及公平原则,本院酌定赔偿50万元为宜。加盟合同约定吴志朝每年向夏而公司最低进货300万元,但吴志朝在2005年11月后没有再付货款,实际只付货款13万元,其又陆续经营到2006年下半年,因此,其要求按每年300万元计算两年的预期利益损失的理由不能成立。李保良系代理夏而公司的职务行为,其个人不应对吴志朝的损失承担民事责任。

对于吴志朝所主张的客户住宿费用、员工工资损失、工商税费、通讯费用等项费用,应是其从事特许经营加盟所产生的正常支出,该费用在夏而公司赔偿预期利益损失后不应再计入吴志朝的损失,吴志朝向银行及个人借款不能证明用于履行与夏而公司签订的加盟合同,且在吴志朝直接投入的损失得到赔偿后,不应再作为损失计算, 原审对此认定亦无不妥。吴志朝上诉称夏而公司应赔偿其客户住宿费用、员工工资损失、工商税费、通讯费用、借款损失的理由不能成立,本院不予支持。

综上,原审认定基本事实清楚,对吴志朝的直接损失除对禹州专卖店的装修费未认定不当外,其余认定正确。对原审认定的直接损失应加上吴志朝装修禹州专卖店的损失,故对原审认定的直接损失数额予以变更。原审对案件性质及预期利益损失的认定不当,本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项之规定,经本院审判委员会研究决定,判决如下:

一、维持河南省郑州市中级人民法院(2007)郑民二初字第52号民事判决第二项及诉讼费承担部分;

二、变更河南省郑州市中级人民法院 (2007)郑民二初字第52号民事判决第一项为:浙江夏而服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴志朝直接损失576883.9元;

三、浙江夏而服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴志朝预期利益损失50万元。

如果未按本判决限定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费51692元,由浙江夏而服饰有限公司负担19815元,吴志朝负担14646元,李保良负担17231元,对于吴志朝、李保良负担的部分予以免交。

本判决为终审判决。

审判长司晓森

审判员赵建祖

代理审判员王磊

二○○九年八月十三日

书记员马娜





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