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特许经营合同给付义务简析

2013年12月19日  上海特许经营律师
 

                                                                              任旭荣

摘要】 由于特许权的复杂性,特许经营合同当事人互负的债务是一个系列的行为组合。本文分别就特许人与受许人各自的主义务、从义务、附随义务作一简析,以期在实务中加以准确判断。
【关键词】 特许人  受许人  主义务  从义务  附随义务

处理合同问题,首先要考虑的是债务人负何种义务,可否请求履行,违反义务时的法律后果是什么。1而实务中一些内容比较复杂的合同,如承揽合同、建设工程合同等,其债务不是简单的一个交付行为,而是完成一系列行为及结果的总和。2特许经营合同亦如此,由于特许权内容的复杂性,以及合同履行期限长等特点,当事人互负的债务是一个系列的行为组合。
现行合同法以主给付义务为规范对象,基于诚实信用原则,由近而远,逐渐发生从给付义务,以及其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务,组成义务体系。3台湾著名民法学家王泽鉴先生说“现代合同法的发展,在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展”。4
根据合同法一般理论,合同义务分为主给付义务、从给付义务、附随义务。主给付义务,简称主义务,是指合同关系所固有的、必备的,并用以决定合同类型的基本义务。5从给付义务,简称从义务,是指不具有独立的意义,仅具有补助主给付义务功能的义务。其存在的目的,不在于决定合同类型,而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。6从给付义务发生的原因有:一是基于法律明文规定;二是基于当事人约定;三是基于诚实信用原则及补充合同解释。一般认为,违反主义务,则构成根本性违约,可发生合同解除权,守约方可以依法行使解除合同的权利。这是因为不履行主义务,合同目的就不能实现。而违反从义务的,守约方原则上不能解除合同。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。附随义务的特点表现在:一是法定性,附随义务是基于诚实信用原则产生的法定强制性义务;二是附随性,它不能脱离主给付义务而存在;三是不确定性,合同缔结、履行过程中和合同结束后的各个阶段均可产生。
就整个合同法而言,还有先合同义务与后合同义务。先合同义务是指当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。7违反它则构成缔约过失责任。合同关系消灭后,当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务,以维护给付的效果,或者协助对方处理合同终止的善后事务,学说上称为后合同义务。8根据上述理论,现对特许经营合同的义务简析如下:
一、特许人的给付义务
(一)特许权的授予———主给付义务
特许经营合同简单地说是特许人给付特许权,受许人支付价款的合同。特许权的授予是特许人的主义务,这是不言而喻的。特许权授予的方式一般是通过合同约定的方式进行,通常是通过提供代表特许经营体系的营业象征及经营手册来履行。9
1.营业象征。有学者认为,营业象征一般包括了统一的店面、统一的招牌、统一的宣传用品、统一的工作服装、统一的系列办公用品等等。笔者认为这样的表述不尽准确。从管理学角度来分析将有助于我们对此的理解。管理学认为特许权模型包含四个组成部分:一是物质部分,主要包括有关一个单店运营的产品、原料、设备、工具等;二是企业文化部分,它是企业经营理念和意识的外化反映,主导企业的发展的方向。企业文化通过完整的企业形象设计形成一套识别系统(CI:Corperration Image)来体现;三是技术部分,主要包括用于复制给受许人或加盟商的专利、技术、决窍等,即知识产权部分;四是特许权约束部分,即特许权使用许可的时间、地域、数量、再特许限制等。10
2.经营手册。特许权授予的载体是经营手册。我国《商业特许经营管理条例》第十四条规定“特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册,并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等”。经营手册指的是特许人编写的一系列指导、规范、考核、介绍特许经营体系并使之顺利运营的文件,是特许人对于自己的特许经营业务的全面性知识、经验、技能、创意、状况等文本、图形、以及音频、视频等体现,是特许人知识产权以及经营资源的物化形式。11它包括很多种类,如加盟指南、单店手册、分部或区域加盟商手册、总部系列手册等,可以按使用者分类、具体内容分类、表现形式分类的系列操作手册。
经营手册对于特许人和受许人意义都是非常重大的。从法律性质上讲,它是特许经营合同的附属文件。各个国家特许经营立法对此都有相应的规定。如美国联邦贸易委员会(FTC)颁布的特许经营法规定“为了保持特许经营体系的统一性和连续性的同时,使本体系得到不断的发展,以适应不断变化着的市场形势,需要一份单独的特许经营店操作手册,作为特许经营协议的附件”。12因此,编制经营手册是特许人必须履行的一项义务。
(二)持续支持———从给付义务
支持义务是指特许人在授予特许经营权之后,对受许人特许经营事业所进行的必要的培训、指导、帮助、宣传等义务。受许人有偿取得特许权,其目的是为了获得成熟和现成的品牌、技术、经营模式、经营决窍等,以减少自己创业的风险和投资成本。由于核心为知识产权的特许权是一种复杂和专业的智力成果,受许人仅凭经营手册是很难掌握其要领的,因此,培训与指导必不可少。
我国《商业特许经营管理条例》要求合同当事人在特许经营合同中就“经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式”进行约定,正是法律规定要求特许人履行支持义务的体现。另外帮助与宣传等同样是特许权授予后特许人确保实现特许经营体系统一性的要求。从支持义务的性质来看,它不具有独立的意义,其功能是补助受许人完整全面地获得特许权,确保受许人的利益能够获得最大满足。支持义务是基于法律明文规定以及基于当事人的合同约定,符合从给付义务的特征。需要强调的是支持义务不是一次性完成的,而是持续不断地履行,直到特许经营合同终止。实务中由于支持义务履行不完整、不全面而引发的纠纷较为常见,受许人常抱怨,特许人只顾收取加盟费,对受许人提供的培训达不到经营手册内容要求等等。
支持义务是特许人最主要的从给付义务,除此外还包括按照合同约定为受许人提供货物供应、对其指定供应商的产品质量应当承担保证责任、促销及广告宣传等等。
(三)信息披露义务———既是先合同义务,也是附随义务
信息披露义务是特许人非常重要的一项法定义务。包括初始信息披露与持续信息披露。初始信息是指在特许经营合同签订前,特许人应该告知的、对准受许人是否加入特许经营体系有决定性影响的信息,后续信息则是指在特许经营合同签订后,特许人定期向受许人提供的有关特许经营体系发生的事件、系统的发展到系统的改进等方面的信息。
1.应披露的信息内容。我国《商业特许经营管理条例》第二十一条规定“特许人应当在订立合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息,并提供特许经营合同文本。”二十二条规定披露的内定包括:特许人的背景情况、特许权的基本内容、特许费用的种类、金额与支付方式、所提供的产品、服务、设备的价格和条件、持续提供经营支持的具体内容、方式和实施计划、中国境内已有加盟网点数量、地域分布以及经营状况评估、最近期2年内财务会计与审计情况、最近5年内相关诉讼与仲裁情况、企业及法定代表人是否有重大违法经营记录等等信息。从条例规定的内容可以看出,信息披露的立法目的在于保证投资者获取充分的有关特许经营的重要信息,以便作出是否加盟的决定;与美国等国家一样,建立“冷却期”制度,让投资者有足够的时间进行投资风险和预期收益的判断。
2.信息披露应遵循的原则。《商业特许经营管理条例》规定“特许人向被特许人信息必须真实、准确、完整,不得隐瞒有关信息,或者提供虚假信息”。真实、准确、完整是信息披露的三个原则。有学者还提出易得易解性原则,13因为特许权本身具有极强的专业性,对投资者来说存在理解上的困难。遇上某些不诚信的特许商,利用来设计陷阱,受许人极易受骗。因此,要求特许人提供的资讯应尽量使一个普通人能够看懂并理解,笔者认为是非常有益的。
从信息披露义务的特点分析,初始信息披露应属先合同义务,其发生于特许人与受许人缔结特许经营合同之前,是基于诚实信用原则依法需要履行说明、告知和注意的义务。违反信息披露义务而导致合同不成立、被撤销或者被宣告无效的则构成缔约过失责任。但是如果特许人提供虚假信息或者隐瞒重要信息,在合同被解除时,双方合同并非无效或者撤销,所受到的损失应属合同的履行利益,也就是合同在完全履行的情况下其可能得到的利益受到损害,因此,受害方只能主张违约责任而非缔约过失责任。此时,特许人承担违约责任的方式应适用损害赔偿金方式。
特许人持续的信息披露义务应属附随义务。根据特许经营合同的性质、目的和交易习惯所须履行的重要信息披露、告知等义务,它具有法定性,是基于诚实信用原则产生的法定强制性义务;它又具有附随性,不能脱离主给付义务而存在;同时具有不确定性,根据《条例》规定“特许人提供的信息发生重大变更时,应当及时通知被特许人”,“特许人向被特许人收取推广、宣传费用,应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人披露。”可见持续的信息披露义务在合同的履行过程的各环节中均可能会产生。
二、受许人的给付义务
(一)支付特许费用———主给付义务
利益的获得必须支付相应的对价,特许经营权具有无形的经济价值,受许人使用特许人的商标、商号、技术决窍、经营模式以及多年积累起的经营资源,当然应当支付合理的费用作为对价。支付特许费用是受许人的主义务也是不言而喻的。《商业特许经营管理条例》强调由合同约定特许经营费用的种类、金额及支付方式,体现了充分尊重合同当事人意思自治的精神,有利于当事人根据特许经营所从事的行业特点,以及特许经营的不同方式进行约定。
实务中特许经营费用通常由加盟费、特许使用费、其他费用以及保证金等名目的费用构成。对于各种费用的定义以及收取方式均应由合同进行约定,如果合同对于这些费用的收取与退还约定不明时,则易引发争议。
实务中加盟费有多种收取方式,有合同订立前或者订立时一次性收取的“入门费”14,这种加盟费往往约定合同解除、转让或终止时均不予退还;也有分为初期加盟费和后期加盟费的,一般初期加盟费在合同生效之后不予退还,而后续加盟费则根据特许经营合同实际覆行期限进行收取,如发生合同解除或终止时有可能发生退费的情况;还有一种根据受许人营业收入按比例收取的方式,当发生合同解除或转让时,合同实行覆行期限内所收取的加盟费则不予退还。总之,关于加盟费收取的目的,用途、如何退还等均应在合同中明确约定,才能避免退费争议的发生。《商业特许经营管理条例》第十六条规定“特许人要求被特许人在订立合同前支付费用的,应当以书面形式向被特许人说明该费用的用途以及退还的条件、方式”。
特许使用费也被称为特许维护费,与加盟费在实务中往往没有实质区别,两者主要是体现受许人支付的无形资产许可使用的对价,是特许人赚取的特许权授予的利益。特许经营费用多采取定期按受许人营业收入的固定比例方式收取。
特许经营中特许人向受许人收取的“其他费用”的内容则比较多,一般包括培训费用、广告分摊费用、委托装修费用、原材料供应费用等等。从其他费用的性质看,主要是受许人支付特许人的经营成本,并不主要用于体现特许人赚取的特许权收益。而且其他费用收取的目的往往是特许人为了保持特许体系的统一性而支出的经营费用,一般该部分费用由特许人与受许人合理分摊。我国《商业特许经营管理条例》第十七条规定“特许人向被特许人收取的推广、宣传费用,应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人透露。”这一规定来看,特许人收取的广告、宣传费用应用专款专用,特许人不应当借此赚取收益。
除了上述费用以外,特许经营合同中通常还包括保证金,即为了确保受许人履行特许经营合同,特许人向受许人收取的费用,具有担保功能。合同期限届满后,保证金予以退还。
(二)维护特许经营体系的统一性———从给付义务
特许人授予的特许权是可复制的以知识产权为核心,结合企业成熟的经营模式或决窍而形成的一揽子无形资产,发展特许经营其很重要的原因是扩大无形资产的效益,扩大市场占有率,实现企业规模效应。因此,特许人在一定地域范围内发展起来的特许体系,其统一性为最重要的标志。没有统一性即不成其为特许经营体系。因此,维护特许经营体系的统一性不仅仅是受许人的义务,也是特许人的义务。但两者维护的手段与角度是完全不同的。受许人是严格遵照特许经营合同约定事项来履行相关义务,并且要严格遵照经营手册规定内容与程序运营和操作,为使加盟店能做到与总店的统一,受许人还须持续或定期接受特许人的培训与指导。而特许人则主要通过传授与监督受许人经营活动来确保特许经营体系的统一性。分析其义务的性质,相对于特许人的支持义务,它也不具有独立的意义,其目的在于确保特许人的债权能够得到最大满足的。此项义务也是基于法律明文规定以及基于当事人的合同约定,符合从义务的特征。
(三)保密义务———既是附随义务,也是后合同义务
保密义务是要求受许人对特许经营中获取的特许人的商业秘密履行保密不泄露的义务。商业秘密包括了技术秘密、经营信息与资源、以及具有特殊价值的经营决窍等,商业秘密与具有公开性的商标、专利、著作权不同,具有秘密性,一旦为他人所知,就将失去商业价值。因此,为了维特许体系整体利益,保护其商业价值,受许人依法负有保密义务。我国2004年商务部颁布《商业特许经营管理办法》规定:“在特许经营期间及特许经营合同终止后,被特许人及其雇员未经特许人许可,不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密”、“未与特许人签订特许经营合同,但通过特许的信息披露而知悉特许人商业秘密的人和申请人,应当承担保密义务,未经特许人同意,不得泄露、向他人透露或者转让特许人的商业秘密”。在《商业特许经营管理条例》中同样规定了受许人的保密义务。关于商业秘密的保护内容与保护方式等,则主要通过特许人与受许人在特许合同中进行详细的约定。
分析保密义务的性质,它也是基于诚实信用原则产生的法定强制性义务;它是附随着特许权的授予而产生的,依附于特许人的主义务而存在;保密义务在合同缔结、履行过程中和合同结束后的各个阶段均需履行。

--任旭荣


文章来源:上海特许经营律师
律师:翟敏[上海]
上海申浩律师事务所
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