合同管辖地纠纷

北方a市甲工程公司与南方b县乙水土工程材料加工厂协商购买用于防渗漏的土工膜，由于乙厂生产的土工膜系列产品没有甲公司需要的2.75毫米厚度的型号，因此双方商定由乙厂专为甲公司定做该型产品，在约定采纳国家质量标准、总量、总价款、交货日期等内容后，双方签订了定做合同，交货时由乙厂负责办理代办托运，甲公司先交纳15万元预付款，剩余75万元在甲方收货验收合格后汇款给乙厂，没有约定违约责任及解决纠纷的方式。

乙厂在约定的交货日期前来交货，由该厂业务经理亲自将货物运送到甲公司，甲公司验收后发现该土工膜厚度为2.0毫米，属于乙厂生产的系列产品之一，是当初订立合同时乙厂仓库就有的现货，却不是合同定做的2.75毫米型号，遂表示异议。乙厂业务经理解释该厂最近生产量较大，无暇专为甲公司生产特定型号产品，并且该厂产品质量过硬，堪比外国货，2.0毫米型号也可以替代2.75毫米型号，请甲公司谅解，并按现货价格给予一定优惠。甲公司因为急于赶工程，表示先用上，没问题就付款，乙厂同意。

两月后乙厂联系甲公司要求付清款项，甲公司表示由于乙厂提供的土工膜不能达到预期效果，致使部分工程返工，损失还未出最终结果，因此目前不可能付款。又过了几个月乙厂几次索款未遂后向当地法院提起诉讼，要求甲公司还款。

甲公司在接到传票后考虑异地诉讼成本及地方保护等因素，委派公司员工至b县法院提出管辖异议，主要理由是承揽合同既有定做成分也有买卖成分，既然原告是将货物送至被告处，合同履行地就应在被告所在地，本案应由a市法院管辖。

经审查，b县法院裁定驳回甲公司管辖异议，认定合同双方主体适格、意思表示真实，定做合同合法有效，合同履行地在b县，该法院有管辖权。

受被告甲公司委托，笔者在期限内向b县上一级法院提出管辖裁定上诉，主要理由如下：

1、上诉人认为一审法院偷换概念，因为合同成立并不等于实际履行。本案中上诉人与被上诉人签订的定做合同在双方签字画押后确实已经成立，对此上诉人并无异议，但是双方并未实际履行。按合同约定，应是被上诉人完成加工定做行为后，代办托运，上诉人收货验收合格后付款。在这个过程中，也就是定做合同履行过程中，最重要的环节显然是加工定做，这个环节没有履行，整个定做合同的主要部分就没有得到履行，构成根本违约。

2、被上诉人将2.0毫米型号现货运至上诉人处行为，应成立另外一个买卖合同的要约，经过重新协商价格，上诉人在被上诉人作出质量保证的情况下有条件接收货物行为，是本次买卖行为的承诺，本次买卖合同成立并且得到了履行。因为本案中被上诉人乙厂业务经理亲自将货物运至上诉人甲公司，上诉人接受，因此买卖合同履行地应是上诉人所在的北方a市。

综上，本案中上诉人与被上诉人间就供应土工膜先后成立了两个合同，前一个定做合同未履行，后一个买卖合同实际履行了。根据合同法相关规定，在双方没有事先约定管辖地的情况下，合同纠纷诉讼的管辖地为被告住所地或合同履行地。而本案无论上诉人住所地还是合同履行地均在北方a市。因此本案不应受b县法院管辖。

二审法院终审裁定撤销一审裁定，驳回被上诉人对上诉人提起的诉讼。

总结：甲公司与乙厂双方之间的供应土工膜合同，开始签订的是定做合同但未履行，后来实际履行的是一个重新通过要约承诺订立的买卖合同。两种合同的根本区别在于定做合同属于承揽合同，其合同标的物具有特定性，多是因定做人在市场上购买不到特种商品，转而与承揽人订立承揽合同，以满足其对某些具有特殊用途、特种规格的商品的需求;而买卖合同的标的物多不具有特定性，买受人所关心的只是标的物的质量，而不是何人制作的。本案中乙厂生产的系列土工膜产品不包括甲公司需要的2.75毫米厚度的型号，乙厂以前不生产也没有此种现货，而甲公司因在市场上购买不到，因而双方签订定做合同，目的便是乙厂专为甲公司生产此种产品。但乙厂并未去实施定做生产，而是把现有的其它型号成品直接交付甲公司。显然，乙厂没有履行先前双方签订的定做合同，其将现货2.0毫米土工膜运至甲公司行为应当另行成为买卖合同的要约，甲公司接受行为视为承诺，新的买卖合同成立。简单的说，定做合同侧重的是特殊制作，买卖合同侧重的是买和卖，相应地，合同履行地也会发生变化。