自建设部2002年出台《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》和2004年出台《市政公用事业特许经营管理办法》以来，地方市政公用事业特许经营开展得如火如荼。特许经营合同在特许经营活动中具有基础性地位，对其性质的争议颇多。对于合同性质的判断，关系到合同纠纷发生后，合同当事人权利如何救济的问题。

　　特许经营合同的概念与性质

　　由于特许经营涉及的具体行业的行业特点各不相同，具体项目有其具体情况。因此，在特许经营活动中，引入了合同这个概念。特许经营合同是政府与投资者签订的，使特许经营项目赖以运作的基础。在特许经营活动中，其他一切协议都以特许经营合同为中心，是在特许经营合同的基础上签订的。由于在特许经营中，BOT是比较常见的模式，因此研究中一般以BOT模式为基础进行探讨。

　　目前，关于特许经营合同性质主要有行政合同说、民事合同说、行政许可说等观点。究竟应当如何界定特许经营合同的性质呢?

　　行政合同说看起来有其合理之处，但是，也有难以自圆其说之处。行政合同是以实施行政管理为直接目的的。虽然，政府实施行政管理归根到底也是为了社会公共利益，但是这与经济合同中政府主动、直接地参与到经济活动中并以追求发展公用事业、改善服务和产品质量的目的显然迥异。特许经营则不同，其通常表现为政府发出招标公告，如果是采用邀请招标的方式，则由政府直接向特定的投资者发出邀请，可见，特许经营并不因申请人的申请而启动，而是政府主动发起的行为。不能因为特许经营带有“特许”二字，便认为“特许经营”是“特别许可经营”的简称。

　　特许经营合同的六大特征

　　笔者认为，特许经营合同更符合经济法的价值取向，是典型的经济合同。经济合同因具有政府意志性而较易与民商事合同相区别，但是正因为这样，人们往往将其混同于行政合同。市政公用事业特许经营合同的基本特征：

　　其一，市政公用事业特许经营制度在经济法产生的大背景下产生，符合经济法的价值取向。20世纪80年代,政府“守夜人”的角色已经不能满足现代社会的需要和追求。直言之，市场主体的活动必然要依赖于国家权力的支撑，而国家的活动又必然建立在对市场主体意思自治的充分尊重的基础上。这种自由与统治之间的矛盾，单靠行政法和民法自身的作用是难以整合的。

　　特许经营恰恰是在政府面对自己办公用事业资金不足、效率低下、质量不高和公用事业完全交给市场产生垄断和公共利益无保障的两难境地中产生的。所以在特许经营中，政府身份上的双重性，正体现了民事性与行政性的兼容，体现了市场调节与国家干预的对立统一，符合经济法的价值取向，即通过国家对经济的适度干预或参与，实现市场资源的有效配置，促进市场竞争有序，节约资源，保护环境，保障社会公共利益。

　　其二，特许经营合同主体法律地位特殊。特许经营合同的当事人之间既有政府与投资者之间在平等协商基础上的谈判，也有政府基于行政管理的需要，依法进行监督检查的行政管理权利。所以二者之间，既有横向的经济关系，又有纵向的行政关系，其法律地位既是平等的，又是不平等的，而且这种不平等在政府和特许经营者之间流动，具有“流动性”。“平等性”和横向的经济关系体现在：政府是一个以平等身份参加社会经济活动，是一个与投资者平等的合作伙伴。政府虽然可以对投资者的条件和项目的一些技术情况作出规定，但是投资者仍然具备与政府谈判的空间，并非只能被动全盘接受。如果由于政府违反合同或者政府指令性等行为给特许经营者造成损失的，政府也必须承担合同约定的责任或其他补偿责任。政府和特许经营者都必须服从合同，服从社会公共利益优先的原则。“不平等性”和纵向的行政关系体现在：政府的角色比较复杂，政府既是特许经营规则的制定者，又是特许经营活动的“运动员”，同时还是特许经营活动的“裁判员”。特许经营通常由政府单方面发起，投资者即使有投资意愿，也无法主动发起特许经营。政府有选择投资者的自由，虽然这种选择仍要受到严格的程序制约。政府一般会对投资者的条件做出严格的限制，从资本、信用、从业经验、业绩等方面来确定投资者是否有资格参与其中。与此相对应的，不符合政府规定条件的投资者，无随意参与的自由。即使投资者获得特许经营的权利，仍要受到一定的条件限制。在特许经营过程中，政府必须依法履行法律法规赋予其行政监督管理职责。“流动性”主要体现在：因情势变化等原因需要重新谈判时，当事人一方可能利用资产专用性对另一方进行“要挟”。在特许经营中政府表面上看起来强大，其实不然。由于实施特许经营后带来的垄断经营，在选定特许经营者后，招投标阶段的竞争性将不复存在，政府将面临“小数目”谈判问题。而且在重新谈判中，政府的可选择谈判对象如此有限，只能和已获得特许经营权的企业进行谈判，很多时候出于稳定市场和“嫌麻烦”的心理，政府的讨价还价能力大大削弱，优势便从政府“流动”到特许经营者那一边。当然，在重新谈判阶段,政府和企业的事后机会主义行为都可能产生。究竟优势如何向何方流动，取决于双方谈判能力。它体现的法律关系符合经济法的调整对象。

　　其三，从合同的目的看，实施特许经营最根本的目的不是融资，而是要提高公共产品和公共服务的质量，促进社会公共利益的最大化。在这个根本目的下，保证特许经营者获得合理利润。这与尊重民事主体意志和民事主体利益最大化的民事合同,以及以行使行政职能、执行公共事务、实现行政管理目标的行政合同存在明显的区别。

　　其四，从合同的客体看，特许经营的客体是涉及国计民生的市政公用事业，而非一般的投资项目。它有极强的公共性、公益性和基础性。

　　其五，从权利流转看，特许经营者获得特许经营权不能擅自转让、处分。即使可以转让，也要受到严格的条件限制。这是市政公用事业的基础性、公共性所决定的。如果允许特许经营权被随便以转让、抵押等方式处分，公共利益和公共安全则被置于不受保证的境地，这显然有悖市政公用事业特许经营社会本位的价值目标。

　　其六，反垄断的一般豁免。从我国公布过的《反垄断法》(草案)来看，其中并未明确市政公用事业的地位。反对垄断是现代经济法的主要目标，但是由于市政公用事业具有的自然垄断性，因此，市政公用事业特许经营可以表现为垄断，《反垄断法》对其是“一般豁免，例外适用”。

　　特许经营合同纠纷的最佳解决方法

　　综上所述，政府特许经营合同不是单纯的行政合同或民事合同，它兼具行政合同与民事合同的特征，体现的法律关系更符合经济法的调整对象，因此是经济合同。

　　关于特许经营合同救济。由于特许经营的合同性质存在争议，特许经营的纠纷解决必然难以统一。有的回避了救济途径，如北京，只是规定按照合同约定解决;有的则按照行政复议和行政诉讼的途径解决。没有建立争议解决仲裁机制。当政府与企业发生争议时，缺乏有效的仲裁机制来解决争议。现实中，往往适用的是民事诉讼或者行政诉讼救济程序。

　　在我国，对合同性质无论作何理解都无法给予适当救济。如果将特许经营合同按照行政诉讼来解决，法院审判时自然应当遵循行政法关于控制行政权力的理念以及基于控权理论设计的制度，比如举证责任倒置的规则，恐怕难以保护社会公共利益。因为事实上，特许经营者并非当然的弱者，有时其实际占据更有利的位置。如果作为民事合同，让私人利益与社会公共利益平起平坐，显然也不合适。而且依现行法律和法官的水平，根本无法清楚辨认合同条款中表现出来的公共利益的要求。

　　如何对特许经营进行救济成为一个不可回避又难以解决的问题。明确特许经营合同的经济合同性质，由经济审判庭进行审理当然最为理想。但是，就目前而言，在确定社会公共利益优先的基本原则下，有限适用民法规则，采用调解、仲裁等方式，虽然是无奈之举，但是恐怕却更符合当前的实际。